商行为的法律界定与《商法通则》构想

作者:陈国奇

 新闻来源:中国民商法律网 05-11-01

中文摘要：商事行为与民事行为相区别，其基本特征是营利性、营业性和风险性。德、日商法典中商行为法编均采用总则与分则并行、总则规定一般商行为、分则规定特殊商行为、辅以各商事单行法规的立法体例，对我国的商行为立法具有借鉴意义。本文在分析了商事行为的基本特征以及德、日商法典对商行为的相关规定的基础上，对我国现行民商事法律中有关商事行为的特殊规定作一大致归纳，在此基础上构想一部有中国特色的《商法通则》。

目录：导言

一． 对商行为的一般界定

二． 德、日商法典对商行为的规定

三． 完善我国的商行为立法

导 言

    商事行为，又称商行为、经济行为、[ 1 ] 商业行为，[ 2 ] 与民事行为相区别而具有独立的特征。现代民商分立国家大都制定有商法典。[ 3 ] 大陆法系国家中，德国商法典和日本商法典都在商法典中设有独立的商行为编。完善商行为立法，对于规范市场经营行为、完善市场体制具有重要意义。中国目前虽然颁布了公司法、保险法、海商法等商事法律，但缺乏一部统一的商法通则。随着《中华人民共和国民法典草案》出台，民商分立已渐露端倪。制定一部《商法通则》并在其中设立独立的商行为编，对于今后的商事立法意义重大。但国内目前关于商事行为的专论或专著为数极少；部分商法学教科书对于商行为虽有所涉及，但内容大多简单而且相似。详细而又较有特色的介绍商行为的著作，为数甚少。本文借鉴德、日两国的立法，对商行为进行一番较为详细的介绍，以期能为中国的商行为立法提供一点参考。

一． 营利性、营业性、风险性 ------ 对商行为的一般界定

    A．商行为的营利性，乃指其根本目的在于赚取成本与收益间的差价，即利润。商事活动中，利润是最终的追求目标；为了促成这一目标实现，商人投入资金购买（或租用）原材料与劳务，生产产品售出以赚取成本与收益间的差价，或是购入商品再售出以赚取利润。因而，取得------让与------利润的结构是商事活动的基本结构。

    成本，不仅包括厂商在市场上购买或租用所需要的生产要素的实际支出（即所谓“显成本”），还包括厂商本身所拥有的且被用于该企业生产过程的那些生产要素的总价格（即所谓“隐成本”）。相应的，利润就被划分为两部分：经济利润和正常利润。[ 4 ]

    对营利性的判断，通常指商人购入（原材料、劳务或产品）时具有营利的意图；若是事后才产生营利意图，则不认为具有营利性。判断是否具有营利意图，应根据客观行为事实进行判断而不能从购买人内心盘算进行推定。购买时对于所购买的并出售的物只从它们的交换价值考虑，不考虑它们对个人的使用价值。对于有无营利意图的判断，还要受到社会通念的影响。如医生、律师、艺术家等自由职业者的行为，实际上往往具有营利意图，但根据其业务的特点以及的历史的惯例，一般不视为营利活动。

    商行为的营利性通常又被称为“为再出售而购买”。对于“为再出售而购买”一词，学者认为应作广义解释。[ 5 ] 传统的商事活动仅仅指商家的销售活动以及相应的陆地运输、海运和水上运输活动。但现代商事活动已经大大超出了传统范围。生产企业为了售出产品而进行生产，同样可以被认为是商事活动。在这里，购入不仅针对有形的物品，也可以针对无形的劳务（包括人的劳务和机器的劳务）；出售指有偿让与。主体上，即可以是产家也可以是商家；对象上，不必区分购买或售出是针对所有权还是物的使用收益。《法国商法典》第632条已明示的把出租视同出售。[ 6 ] 此外，购买与出售二者的先后顺序是无关紧要的，可以是为出售而购买（即投机性买入），也可以是先出售后才购买（即投机性卖出）。有时商家必须等到定货完毕后才进货。但有一点是肯定的，即商家不把购买与出售作为两个不同的合同，而认为是一笔不可分的作业的要素。

    值得注意的是，商行为作为一种以赢利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现赢利或者能否赢利，在商行为的判定上是在所不问的。日本最高法院判例也承认这一点。[ 7 ] 因此，从理论上看，商行为属于推定法律行为，在商法实践中往往要借助于法律推定规则。许多国家的立法中就明确规定，只要是商主体实施的行为，就可推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。典型例子如《德国商法典》第344条和《日本商法典》第503条。[ 8 ]

    B．偶尔的、间断的营利行为并非商行为，商行为须具备另一基本特征------营业性。营业性在主观方面可以理解为商人连续性的营利活动；客观方面可以理解为以一定的财产为基础的、为了商人的营利目的而组成的有机体系，包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产。主观方面的营业活动和客观方面的营业组织存在内在联系。营业活动不能脱离营业组织，营业组织则需要营业活动的支撑。特别是企业的无形资产，只能通过长期的营业活动逐渐积累。就企业整体而言，二者可能只是形式上的区别。

    营业性商行为又称相对商行为，依行为的主观性和行为自身的性质认定，以行为主体为商主体和行为具有营业性为构成要件。典型例子如《日本商法典》第502条规定：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为。” 该法典第4条第1款对商人的定义为：“以自己的名义，以实施商行为为业的人”。《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。”营业性商行为要求经营活动重复性、经常性进行，并且是在有计划的基础上持续进行，所以经营者一开始大量的具体业务当作一个整体来看待，而不仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。

    C．对于风险性，较少有学者提到。风险性也可以理解为投机性，即为了营利而从事一定商行为，但对于能否获利以及获利多少，则处于未知的、不确定的状态，因而具有一定的风险性。确认商行为的风险性，有助于从学理上解释为什么工薪阶层不属于商人。因为他们的获利是稳定的，每月定时定量获取报酬（工资），不具有风险性。而经纪、代办、居间行为则属于商行为，因为他们能否取得报酬要取决于买卖双方交易是否成功，而所取得的报酬事实上来源于买卖双方商业利润的让渡，而这种利润具有不确定性。事实上，《日本商法典》第502条第1款但书的规定已经表明了商行为风险性的特征。该款表述如下：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为；但专门以取得报酬为目的，而制造物品或服劳务者的行为，不在此限。”

    营利性、营业性、风险性是商行为的三个基本特征。但商行为作为商法上的一个法律概念，其界定还要受立法影响。这种立法影响的根源在于历史惯例、社会通念以及立法需要。例如，经营农林业、经营矿业之活动，历史上并未纳入商法调整之范畴，但现代商事立法逐渐改变了这一倾向。又如，律师、医生等自由职业者所从事的经营活动尽管也以营利为目的，但社会通念上并未将其纳入商事活动范畴。再如，所谓附属商行为、拟制商行为和单方商行为，实际上也是出于立法需要而将之纳入商行为范畴，本身并不完全具备商行为特征。

二． 德、日商法典对商行为的规定

    法国商法典、德国商法典、日本商法典无疑是大陆法系国家最重要的三部商法典。法国商法典作为世界上第一部资本主义商法典，虽然具有开创性意义，但因其颁布时间较长，绝大多数条文已被废除或修改，继续有效的仅有140条；但很多条款因其太具原则性，已远不能适应实践的需要；大量商事单行法规都未编入商法典，使得1807年的《法国商法典》已显得支离破碎，以至有学者认为其已经不是一部完整的商法典。[ 9 ]而1897年《德国商法典》和1898年《日本商法典》则代表了近代商事立法的趋势。100多年来，德、日商法典几经修改日臻完善，对我国商事立法具有重要的借鉴意义。

    德、日商法典是大陆法系国家中具有代表性的、规定较为完善的商法典，其中对于商行为都设有独立篇章加以规定。同时日本商法典对德国商法典既有继受又有创新。因而，将这两部商法典中关于商行为的规定加以归纳、比较，总结其相同点与不同点，对于我国将来的商行为立法具有重要借鉴意义。

    德国商法典在第四编对商行为作出统一规定。其中第一章为商行为一般规定，内容涉及商行为的分类、有关商人的商行为通则、商行为一般通则、有关有价证券的特例；第二章至第六章分别对特殊商行为作出规定。此外，商法典第二编和第五编分别为有关公司与隐名合伙商行为和海商行为的规定。

    日本商法典在第三编对商行为作出统一规定。其中第一章总则涉及商行为的分类、有关商人的商行为通则、商行为一般通则、有关有价证券的特例；第二章至第十章分别对特殊商行为作出规定。商法典第二编和第四编分别为有关公司商行为和海商行为的规定。[ 1 ]

    1．关于商行为的分类

    德、日两国商法典都将商行为划分为绝对商行为和相对商行为、固有商行为和推定商行为、单方商行为和双方商行为、主要商行为和附属商行为，尽管在表述上并不十分明确。

    德国商法典将商行为定义采取相对商行为说（属于经营商人的营业的一切行为）；同时规定了推定商行为（如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业）和单方商行为（对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用有关商行为的规定）。事实上，现代商法中所普遍采用的绝对商行为与相对商行为、单方商行为与双方商行为、固有商行为与推定商行为的分类均始于德国商法典。

    日本商法典并未对商行为进行定义，但在分类上比德国商法典更为明确、详细。第501条罗列了四种绝对商行为，即投机性买入、投机性卖出、交易所交易行为、有关票据和其他商业证券的行为。投机性买入指为了获利而买入动产、不动产、有价证券的活动；投机性卖出则是先卖后买，标的仅为仅为动产和有价证券，不动产因其物理特性难以投机性卖出。投机性买卖必须具有营利意图，但只要买入或卖出时有营利意图即可，结果是否营利则在所不问。商法典没有将工业单独列入某种商行为，但判例认为，有偿取得原材料后进行加工制造再售出的行为亦属投机性买入。[ 2 ] 至于交易所内的交易行为，有学者提到由于该条规定与其他规定既有重复又有矛盾，因而没必要在绝对商行为中专门列出。[ 3 ] 有关票据和其他商业证券的行为，应当理解为除了买卖以外的其他行为。

    日本商法典第502条罗列了十二种相对商行为。其中，出租营业包括出租和以出租为目的的承租或受让行为。[ 4 ] 供电供气营业通常具有公共性、公益性、连续性的特点，在我国仍属公用事业。但在日本已商业化经营，所以划归相对商行为。以招徕顾客为目的的场馆交易，又称店所经营，相当于我国的服务业。[ 5 ] 出租营业、店所交易、银行交易、代理、居间、代办营业，在德国商法典中均未正式列入商行为范畴。可见日本商法典的规定是很详细的。

    此外，日本商法典还规定了推定商行为和附属商行为。有学者提出，附属商行为不仅限于法律行为，还包括无因管理、催告、通知那样的准法律行为、事实行为甚至不法行为。[ 6 ]

    2．有关商人的商行为通则

    内容涉及注意义务、违约金、无先诉抗辩权、报酬请求权、是否承诺的通知义务、送样的保管义务、商人间的留置权、求偿权。

    A．德国商法典对注意义务采用客观性标准，即通常商人在类似情况下所应尽到之注意；其内涵是指商人应诚信的、以他合理相信的不损害对方正当利益的方式从事商行为并应尽到普通谨慎之商人在类似的地位和情况下所应尽到的注意。商法典第347条所规定之注意义务只是针对外部商行为而言。但《德国股份法》规定执行董事对公司的注意义务，属于内部商行为的注意义务，同样采用客观性标准。当然，注意义务更多的是与特殊商行为相联系的，因而在各类具体商行为中对商人的注意义务可能会有不同的规定。例如对丧失、毁损或延迟支付，除非承运人尽了最大限度的注意义务，否则不能免责。

    若债务人只保证与处理自己事务为同样注意，对于重大过失，仍不能免除其责任。[ 8 ]

    日本商法典的商行为法总则中并无关于商人注意义务的规定。但在公司法中规定：“董事和公司之间的关系，遵从有关委任之规定。”根据《日本民法典》第644条关于委任之规定，董事作为受任人对公司负有善良管理者的注意义务。[ 9 ]

    B．关于违约金，德国民法中法院可在特定情形下酌情核减违约金的规定对于商人并不适用。主要是考虑到商人基于谨慎义务，在缔约时就应该正确预见违约处罚的后果，因而商法典对缔约商人科以更高要求。但是，根据判例，如果该契约本身存在瑕疵，或交易基础不能成立，即使商人由于自己的轻率或无知而约定了违约处罚，一旦商人不履行契约，他也可以对违约处罚提出异议或要求减免。[ 10 ]

    C．关于无先诉抗辩权。德国民法上的先诉抗辩权是指，债权人对债务人的债务未实行强制执行，或已实行强制执行但未收到效果之前，保证人可以拒绝债权人所提出的，由担保人为债务人履行清偿债务的要求。[ 11 ] 但是在商法上若被保证债务是因商行为而产生的，或保证行为本身为商行为，则保证人不享有先诉抗辩权。

    而在日本民法中保证人享有的是催告抗辩权或检索抗辩权。所谓催告抗辩权，指保证之债的债权人请求保证人履行义务时，保证人有权要求债权人先向主债务人进行催告；所谓检索抗辩权，指债权人先向主债务人进行催告，如果保证人证明主债务人有清偿能力并且易于执行的，债权人应当先执行主债务人的财产。[ 12 ] 但在商事保证之债中，根据日本商法典第511条第2款规定，如果债务是由主债务人的商行为产生的，或者保证为商行为的，则保证人丧失催告抗辩权或检查抗辩权，与主债务人承担连带责任。

    D．对要约的承诺，德国契约法的一般规则为：契约的成立必须经过要约和承诺，如果受要约人未对要约作出明示的或默示的承诺，契约就不会存在。[ 13 ] 但在商法上，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的处理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确的表示，对要约的沉默将构成承诺。很明显，商法的这一特殊规则是基于保护要约人的利益和交易快速高效考虑的。

    但有两种例外情况：一是，判例认为，如果该商人作出旨在拖延的立即回答，则不得视为承诺；二是，要约人须与商人有素常交易关系，且该要约是为他人处理事务之要约。所谓有素常交易关系，意指在要约人提出要约时，他们之间正存在业务关系，并且他们都有意愿将此业务关系存继下去。所谓为他人处理事务，系指以事务处理为标的的雇佣或承揽活动，且该事务必须属于商人正常经营的业务范围之内，与商人正常的经营种类相一致。[ 14 ] 且仅限于提供服务的行为。此类行为既可以是法律行为也可以是事实行为，但不包括提供商品的行为。[ 15 ] 所以单纯的销售要约不适用第362条之规则。

    此外，无论受要约人是否作出承诺，都必须承担送样的保管义务，除非保管物的价值少于保管费用，或是承担该义务会对保管人形成不利。

    日本商法典中有关承诺的规则与德国商法典大抵相同。有判例认为，商人对于为其营业服务的交易没有回复义务。例如，像代物清偿的要约、保证人变更的要约等，受要约人没有拒绝通知的义务。[ 16 ] 有学者提出，要约人如果有正当理由未予回复的，则不产生承诺的后果。[ 17 ] 受要约人同样负有送样的保管义务。

    E．商法上的留置权。分为商人间的留置权和商事留置权。商人间的留置权，意指因双方商行为而成立的到期债权的债权人对于以债务人的意思并依商行为已转归债权人占有的动产和有价证券享有留置权。在特定情形下，即债务人的财产已开始破产或债务人已停支付，或尝试强制执行债务人的财产无效果的，也可以因未到期债权而主张留置权，此即特别留置权。日本商法典亦有关于商人间留置权的规定，但无特别留置权。与民法上的留置权相比，商人间的留置权并不要求留置物与主债权间存在牵连关系，只要基于商行为而占有的对方财产均可成为留置物。

    此外，德、日商法典上行纪人的留置权、承运人和运输代理人、仓库营业人的留置权则属于商事留置权。与前述商人间的留置权不同，商事留置权既不要求留置物与主债权间存在牵连关系，又不问留置的标的物是否属于债务人所有。但德、日商法典的具体规定有所不同。德国商法上，对于承运人、运输代理人、仓库营业人而言，若留置物与主债权间存在牵连关系，则不问其是否属于债务人所有，均可成立留置权；但如果留置物与主债权人间不存在牵连关系，只有当该物属于债务人所有时，或是主债权人善意的相信该物属于债务人所有时，留置权才能成立。而在日本商法上，承运人、运输代理人、仓库营业人的留置权虽不问留置物是否属于债务人所有，但要求与主债权间存在牵连关系。

    商法上留置权的效力包括对返还请求权的抗辩权和债务人宣告破产时的优先受偿权，而民法上的留置权则不具有对抗破产的效力。[ 18 ]

3．商行为一般通则

    内容涉及商事合同成立与履行之特例、法定商事利息、行为有偿性原则、商事交互计算、善意取得、商行为的代理和委任、连带之债、允许流质合同、短期诉讼时效。

    A．商事合同之成立，依德国商法，当保证人、约定或承认债务人一方为商行为时，保证、债务约定或债务承认的方式自由，不适用民法典关于合同成立须具有书面形式的规定。此外，若设定金钱债权的法律行为对双方均为商行为，则此项金钱债权的让与不受民法典第399条无效让与情形的限制。[ 19 ] 此外，关于受要约人拒绝承诺的通知义务的规定，亦属于商事合同成立的特殊规则。相比之下，日本商法典对于商事合同之成立，除了拒绝承诺通知义务的规定外，无其他特例。

    商事合同履行之特例，依德国商法，履行时间应依当事人约定并依当地商业习惯确定，但对于商行为只能限定在通常营业时间内履行和请求给付；种类之债应给付中等种类和品质的商品；履行合同所适用的度量衡、重量、货币和时间的计算，若合同无约定，则以合同履行地通用的标准为准。

    而日本商法典则对履行地点作了特殊规定，除了特定物之债以外的其他债务，须在清偿时债权人营业所，没有营业所时在其住所清偿。而在民法上，除了特定物之债以外的其他债务须在债权人所在地清偿。可见商法上对于债之履行，着眼点在于债权人的商人身份而非自然人。此外，对于有价证券之债，民法上为赴偿之债，商法上则为往取之债。

    B．法定商事利息，德国商法规定对于因双方商行为而产生的债权，对于借贷、预付、垫款和其他费用，对于迟延履行因双方商行为而产生的债务的，均可请求利息；无约定利率的，依每年5%法定利率计算。此外，在商事交互计算中，在决算时应取得盈余的人，可以自决算之日起，请求该盈余的利息，即使在计算中已包含利息的，也不例外。但对于利息无须支付迟延利息。

    依日本商法规定，可请求商事利息的事项包括因商行为而产生的债权，消费性借贷和商事垫付。[ 20 ] 法定商事利率为6%。但对于迟延支付利息一年以上者，可将利息滚入原本。

    C．行为有偿性原则，即为他人营业提供劳务者，享有法定佣金请求权；若涉及保管，还可请求仓库使用费。

    D．德国商法中商事交互计算的标的包括由双方交易关系产生的请求权，给付连同利息；以定期计算和确认一方或另一方产生的盈余的方法进行结算；无约定期限且无其他约定的，每年进行一次决算；决算后以支付盈余的方式了结双方债权债务。交互计算因期限届满或其他通常的合同终止原因而终止。

    在日本商法典中，当事人可以随时解除合同关系。交互计算亦可因当事人一方受破产宣告而终止。[ 21 ]

    所不同的是，日本商法典将商事交互计算置于分则中。但从行为性质上讲，应属于一般商行为。

    E．商法上的善意取得，与民法上的善意取得区别在于：动产或者质权的接受人可以在明知让与人或设质人并非所有人的情况下，依善意取得制度取得该动产或质权。这是因为商事交易中行纪商、代理商普遍存在，交易相对人完全有可能将无处分权人误认为是行纪商或代理商而接受交易。而在民法上，善意取得仅在接受人有理由相信让与人为所有人的情形下适用。

    德国商法上的善意取得规则对留置权同样适用。但对于承运人、运输代理人、仓库营业人而言，若留置物与主债权间不存在牵连关系，只有当债权人善意的相信该留置物属于债务人所有时，才能依善意取得制度成立留置权。

    无记名票据转让的善意保护受到一定限制。特别是当这种被遗失的无记名票据在正常情况下，基于对财产所有权和财产转让处置权的善意信任，不能排除或妨碍接受人之接受时，一旦票据丢失被公示或宣告，且公告期限届满，则该票据失去效力；如果银行商在这种情况下接受该票据，他的善意信任得不到保护。法律的这一规定迫使银行商在处理事务中必须持谨慎态度，并及时关注有关联邦告示，从而保护票据交易安全性。

    F．商行为的代理和委任。德国商法典并未将之列入商行为法编。日本商法典规定，商行为的代理人虽然并未对外表明是为本人代理，其代理行为也对本人产生效力；若相对人不知道、也无法知道代理人是为本人代理的，也可以请求代理人履行。据此，日本商法上承认隐名代理的一般效力。而民法原则上不承认隐名代理的效力。[ 22 ] 此外，民事代理中代理人行为严格限于授权范围内，商事代理中受任人在不违反委任本意的限度内，可以实施未受委任的行为；民事代理中本人死亡当然导致代理关系的消灭，商事代理中因委任而产生的代理权不因本人的死亡而消灭。

    G．连带之债。日本商法上，数人为了其中的一个人或者所有的人实施商行为而承担债务时，各人承担连带责任。而在民法上，共同行为引起的债务无特别约定则为按份之债。此外，在保证之债中，如果债务是主债务人的商行为引起的，或者保证为商行为的，则保证人与主债务人之间承担连带责任 。如果数个保证人共同保证的，其相互之间也承担连带责任。[ 23 ]

    H．允许流质合同。在日本民法上不允许流质合同，商事领域则允许存在。日本商法典规定，对于为商行为产生的债权进行担保时设定的质权，质权人可以通过设质人的设质行为，或者与设质人订立的主合同直接取得质物的所有权，或者不依法定程序处分质物。可见民事领域侧重保护设质人，商事领域侧重保护质权人。这也是出于维护交易安全性考虑，因为质权人就是商事债权人。

    I．短期诉讼时效。日本民事债权的诉讼时效期间原则上为10年。对于商事债权，如果商法典或者其他法律没有规定要更短的时效，则5年不行使即行消灭。商事债权的内容发生变化的，例如因商事债权引起的损害赔偿请求权、因解除合同引起的恢复原状请求权等，诉讼时效均为5年。另外，保证行为为商行为的，即使主债务为民事债务，保证债务因5年诉讼时效期间而消灭；受商人的委托提供保证的保证人，在履行保证义务后取得的对其他保证人的追偿权，其诉讼时效亦为5年。[ 24 ] 此外，在特殊商行为中亦有关于短期诉讼时效的规定。

    4．有关有价证券的特例

    德国商法典中主要有：第一，限定可背书转让的商业指示证券的范围。未使给付取决于对待给付而向商人发行的、关于给付金钱、有价证券或其他代替物的指示证券，未使给付取决于对待给付而由商人以指定式发行的、关于所称种类的标的物的债据，以及提单、仓单和运输保险单，可以背书转让；第二，限定适用善意取得的有价证券；第三，限定债务人的抗辩事由。商法典第364条第二款规定债务人只能在涉及其在证书中的表示的有效性的、或由证书的内容产生的、或其直接对占有人享有的抗辩，对抗证书的正当占有人。

    日本商法中有关有价证券的特例主要有三：一是有价证券上债务的履行地点为债务人当时的营业场所，无营业场所时于其住所进行；履行时间方面，即使证券上规定了履行期限的，债务人也只是就期限届满后持有人提示付款或请求履行时起，才承担迟延履行的责任。这显然与一般民法规则不同。作为一般民规则，债务人届期不履行债务即负迟延履行责任。

    二是，有价证券丧失，证券持有人可在申请公示催告期间，要求债务人提存标的物，或者在持有人提供相应担保后要求债务人按证券的文义履行。

    三是，有价证券的转让或善意取得可以适用票据法相关规定。但有关股票适用特别规定。

    以上是德、日商法典商行为法编第一章中对一般商行为的规定。

    5．特殊商行为

    德、日两国商法典对特殊商行为的规定主要包括商业买卖、行纪营业、运输代理营业、运输营业（日本商法典，包括货运和客运）、货运营业（德国商法典，包括搬家货物的运送）、寄存营业（日本商法典，包括场馆交易中的代为保管和仓储营业），仓库营业（德国商法典）、隐名合伙（日本商法典）、居间营业（日本商法典）、保险（日本商法典）。而对于代理、经理、代办行为，两国商法典均未列入商行为法编。

三． 完善我国的商行为立法

    我国的民商事立法向来没有将商事行为与民事行为明确区分开来。但这决不意味着立法完全忽视了商事活动的特殊性。我国目前已出台了包括公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、合伙企业法、商业银行法等在内的多部商事法律；在《民法通则》和《合同法》、《担保法》等法律中也有针对商行为的特殊规定。因而，将现行法律中对商行为的特殊规定加以整理，并借鉴德、日商法典的规定补充和完善，对今后的《商法通则》乃至《商法典》的制定都将具有重要意义。

    结合我国的具体情况，笔者以为《商法通则》中的商行为法编应至少包括以下内容：

    1．总则部分：商行为的分类、有关商人的商行为通则、商行为一般通则、有关有价证券的特例。

    A．商行为的分类：

    a．绝对商行为与相对商行为。直接涉及的问题是：应采取商人中心主义还是商行为中心主义？笔者以为商行为中心主义过于绝对化。将商行为与商人的营利营业行为割裂开来，显然忽视了商行为的营业性。单纯的商人中心主义又显得不够全面。最好的办法莫过于折中。即以商人中心主义为主，将商行为界定为商主体专以营业性经营为目的而从事的行为；同时界定部分绝对商行为，任何主体基于任何目的从事绝对商行为均受商法调整，如票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、海商行为、投机性买卖等。

    b．基本商行为与附属商行为。对于区分标准，应视行为能否直接达到行为目的为限。日本商法典中对附属商行为表述为“商人为其营业实施的行为”。这一表述符合现代商法理论。实际上任何商事营业范围内都存在基本商事行为和附属商事行为。例如对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而运送和仓储则为附属商行为；对于承运而言，运送营业为基本商行为，而运输工具的购买则为附属商行为。[ 34 ] 附属商行为限定在商人行为的范围内，也较为合理。如果连绝对商行为的辅助性行为也界定为附属商行为的话，则会造成商法调整范围泛化。但是何谓“为其营业实施的行为”？日本商法典的表述过于简单。我国在制定商行为法时可以考虑对附属商行为进行列举，以避免界限模糊问题。根据本文第二部分论述，商人大致分为买卖商（包括租赁营业者）、生产商、服务商、运输商、金融商、中间商、辅助商。其中任何一种商人为其营业而与其他商人发生的交易活动即可视为附属商行为。例如，对于买卖商而言，托运、寄存、贷款、雇佣代理人等行为即为附属商行为；而对于生产商而言，借款、购买劳务和原材料、承租厂房、托运等行为则为附属商行为。虽然这一划分方法并不十分准确，但至少限定了附属商行为的大致范围。

    c．固有商行为与推定商行为。推定商行为又准商行为，是指通过事实推定或法律推定以确认其行为性质或法律适用的行为。有学者指出，推定商行为包括商人通过非商人所为的行为（如咨询服务、信息服务、间接代理等）、商人在其营业范围之外从事的与营业密切相关的行为、法律列举范围以外的营利性营业行为等。[ 35 ]

    笔者以为，如果将商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为界定为推定商行为，则可能造成推定商行为与附属商行为概念混淆，因为附属商行为实际上都是营业范围之外的行为。例如对于一个买卖商而言，托运、寄存行为明显不属于其营业范围。而对于法律列举范围以外的营利营业行为，若行为主体为商人，则当然属于固有商行为；若行为主体为非商人，则属于“拟制商主体实施的经营性商行为”，[ 36 ] 可以与前述“商人通过非商人所为的行为”归为一类。因而，笔者更倾向于将推定商行为定义为非商人所实施的经营性行为。

    d．单方商行为与双方商行为。对于单方商行为，大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应该适用商法。德、日商法典中均有此规定。日本商法典第三条第二款还规定，当事人一方为数人的，其中一人为商行为的，全体当事人均适用商法。考虑到法律行为中双方当事人权利义务的对应性和适用法律统一的要求，这种规定是合理的。我国的商行为立法应考虑吸收该制度。当然这并不意味着对商行为概念的泛化，商法调整的行为与商行为并不完全等同。

    B．有关商人的商行为通则：

    a．注意义务。商法上的注意义务指商人从事商行为时应尽到普通商人在类似情形下所应尽之谨慎，不致相对方或委托人、雇主的正当利益受损。我国现行法律中对商人注意义务规定极少，所见仅有对公司董事经理注意义务的规定。例如，与公司法相配套的部门规章中仅有1993年由国务院体改委颁布的《股份有限公司规范意见》第62条规定：“董事和经理对公司负有诚信和勤勉义务。”此外，中国证监会于1997年颁布的《上市公司章程指引》第81条规定董事应谨慎认真行使公司所赋予权力；《到境外上市公司章程必备条款》第115条规定：“董事有责任在其行使权力或者履行义务时，以一个合理谨慎之人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”笔者以为应将商人的注意义务作为一般性原则规定于商行为法总则之中。

    b．忠实义务。该义务要求商主体不得恶意损害他人利益。相对于注意义务而言，忠实义务属于对商主体故意损害他人利益行为的规制。忠实义务以诚信原则为理论基础，对于维护商业活动健康有序进行具有重要意义，因而有必要在商行为法总则中加以规定。我国现行法律中对商人忠实义务亦有所涉及，如《证券法》对证券发行人、证券公司虚假陈述赔偿责任的规定（第63条）、禁止内幕交易（第70条）、禁止证券欺诈（第73条）的规定；《合同法》对缔约人保密义务的规定（第43条）；《保险法》对保险人、再保险人保密义务规定（第31条）；《公司法》对董事、经理忠实义务的规定（第59条）。中国证监会2002年颁布的《上市公司治理规则》第33条：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉的履行职责。”此外，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律都有涉及商人忠实义务的规定。

    c．拒绝承诺的通知义务。我国现行合同法和相关司法解释并无关于要约人拒绝承诺通知义务的规定。合同之成立以受要约人以明示或积极默示的方式作出承诺为条件，沉默并不能构成承诺。但基于商事合同订立之快速高效考虑，应增加商事要约的受要约人承诺与否的通知义务，对于拒绝要约但迟延通知或拒绝通知要约人的，视为承诺。但该要约仅限于作为受要约人的商人的营业范围内的事务，排除单纯的销售要约。要约人必须是有通常交易关系的人，否则很难要求商人在不了解对方情况的情形下迅速作出判断。

    d．送样的保管义务。我国现行合同法及相关司法解释并无关于受要约人的送样保管义务的规定。制定商行为法应增加该义务，体现诚信原则。合同类型包括一切商事合同，如买卖合同、承揽加工合同、运输合同等；无论要约人是否是通常交易关系之人；无论受要约人最终是否作出承诺。但以保管物价额不小于保管费用（出于保护保管人留置求偿权考虑），且承担该义务不会对保管人造成不利为前提。

    e．商事担保物权。包括商事留置权、商人间的留置权、求偿权以及与此相关的先诉抗辩权问题。我国担保法和合同法共规定了五种法定留置权：保管人的留置权（《担保法》第84条；《合同法》第380条），加工承揽人的留置权（《担保法》第84条；《合同法》第264条）、承运人的留置权（《担保法》第84条；《合同法》第315条、《海商法》第87条、《海事诉讼特别程序法》第44条）、仓储人的留置权（《合同法》第395条）、行纪人的留置权（《合同法》第422条）。要求留置权须是与到期债权有牵连关系，且可以适用善意取得（《担保法解释》第108条）。上述五种留置权再加上运输代理营业人的留置权便可构成完整的商事留置权规定于商行为各分则中。

    至于商人间的留置权，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第117条规定，债权人因合同关系占有债务人财物的，如果债务人到期不履行义务，债权人可以将相应的财物留置。该留置权应作为普遍性权利规定于总则之中。只要基于商行为而占有债务人财产，无论该财产与债务人间是否存在牵连关系，都可成为留置标的。在特殊情况下，即债务人已停止支付或开始破产，或尝试强制执行债务人财产无效果的，应允许未到期债权人享有特别留置权。在求偿方面，依现行《担保法》第87条第1款及《担保法解释》第113条第2款规定，债务人在两个月内仍未清偿债务的，留置权人方可通过折价、拍卖、变卖的方式受偿。在商行为法中，应适当减少两个月的宽限期，以提高效率。现行《企业破产法》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”对此留置权对抗破产的效力，商行为法应予保留。另据《担保法》第85条规定，如果债权人占有的动产为可分物，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额，而非占有物的全部。《企业破产法》第28条规定：“担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”为了公平保护留置权人和债务人利益，商行为法应吸收上述规则。

    至于先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”大陆法系国家商法通常规定商事保证人不享有先诉抗辩权，与主债务人承担连带责任。为确保商事活动中债权人利益，我国商行为法也应吸收此规则。只要该保证行为为商行为或主债务是因商行为而引起，保证人均丧失先诉抗辩权。

    f. 报酬请求权。是商行为有偿原则的重要体现，也是商事行为区别于民事行为的重要特征。在德、日商法典中，享有报酬请求权的是在其营业范围内为他人处理事务或提供劳务（包括委任、寄存、垫付、消费借贷等行为）的商人；而在民法上，为他人处理事务或提供劳务的人并不享有法定报酬请求权。在我国，根据《民通意见》第132条规定，无因管理人或服务人可以要求受益人偿付的必要费用包括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。但并未提及报酬请求权。理论上通常认为无因管理人不享有报酬请求权。另据《合同法》规定，对于自然人之间的借贷合同（第211条）、保管合同（第366条第2款）、仓储合同（第395条），在当事人无约定或约定不明之时，推定为无偿合同；而对于委托合同（第398条、第405条）、行纪合同（第422条）、居间合同（第426条、第427条），则为法定有偿合同。在制定商行为法时，凡是在营业范围内为他人处理事务或提供劳务的，无论是借贷、保管、行纪、居间，还是垫付、无因管理，均应赋予管理人或服务者法定的报酬请求权。

    C．商行为一般通则。

    a．商事合同。根据我国《合同法》和《保险法》、《担保法》、《信托法》等法律规定，典型的商事合同包括买卖合同、借款合同（自然人之间的借款合同除外）、财产租赁合同（包括融资租赁合同）、承揽加工合同、建设工程承包合同、货运合同、客运合同、技术开发合同、技术咨询合同、技术转让合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同、财产保险合同、抵押合同、质押合同、信托合同、电信服务合同。

    商事合同之成立，依现行法律与民事合同相比并无特殊之处。建议商行为法规定受要约人拒绝承诺的通知义务，以提高交易效率；同时对于标的价额较小的商事合同可定为不要式合同，而对于标的价额较大的，应定为要式合同，以确保交易安全性。

    至于合同格式条款，在商事交易中可能大量出现。我国现行合同法及相关司法解释对合同格式条款作了如下规定：采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第52条、53条规定的无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款的理解发生争议 的，应当按照通常理解予以解释。上述格式条款的相关规则，商行为法完全可以直接适用于商事合同格式条款中。

    b．法定商事利息。前述德、日商法典规定可请求商事利息的事项包括因商行为而产生的债权、迟延履行因商行为而产生的债务、借贷、预付、垫款等；法定商事利率高于法定民事利率。我国现行法律中可请求法定利息的事项主要有借贷；[ 37 ] 垫付；[ 38 ] 违约[ 39 ]；迟延履行。[ 40 ]利率方面，鉴于商行为营利性和有偿性特点，建议适当放宽法定商事利率是上限。事实上立法也已注意到这一点，如《民通意见》第122条规定，公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。

    c．商事交互计算。作为一种活期帐户结算方法，已被各国商法普遍采用。我国现行民商事法律并无专门规定。相关的仅有合同第99条和第100条关于双方互负到期债务的法定抵消与意定抵消的规定。由于商事交易中双方互负债务通常都是金钱之债，所以目前通常适用《合同法》第99条法定抵消之规定。商事交互计算与法定抵消有不同之处。如交互计算以双方合意为前提，不受债权诉讼时效影响等。

    d．有关合同履行地点、时间、方式的特例。

    关于合同履行地点，依《民法通则》第88条和《合同法》第62条第3项规定，当事人有约定的从约定，没有约定或约定不明确的，交付不动产在不动产所在地履行，交付货币在接受货币方所在地履行，交付动产在履行义务一方所在地履行；而诸如汇票、本票、支票、仓单、提单等有价证券，依相关法律规定，其履行地点亦为债务人所在地。将有价证券之债界定为往取债务，很好的适应了商业指示证券流通性强的特点。制定商行为法时应对合同履行地点作出相应变更，即把作为履行地点的债权人（或债务人）的所在地变更为其进行交易时的营业场所；如果交易是在分店进行的，则分店视为营业所；无营业所的，在其住所清偿。此外，对于支付动产债务，也应像支付货币那样界定为赴偿债务而非往取债务。

    关于合同履行时间，依《合同法》第62条第4项规定，当事人有约定的从约定，无约定的，债务人可随时履行；债权人也可随时要求履行，但必需给对方必要的准备时间。另据《合同法》第392条规定，仓储合同中存货人或仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。此两条关于履行时间的规定体现了尊重当事人意愿和平衡双方利益的原则。制定商行为法时对于合同履行时间问题也应遵循此原则。只是鉴于其商事性，应当将履行时间限定在法律规定或依当地交易习惯确定的营业时间内。

    关于合同履行方式，依《合同法》第62条第5项，约定不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。至于何所谓“有利于实现合同目的”，则未作解释。制定商行为法时应根据保护债权人利益原则对此作出具体规定。

    e．善意取得。我国现行法律中规定可适用善意取得的包括共同共有动产之所有权（《民通意见》第89条）、有价证券（《票据法》第12条，《海商法》第77条）、质权（《担保法解释》第84条）、留置权（《担保法解释》第108条）。对于盗赃物、拾得物、漂流物、遗失的失散动物等财产，不适用善意取得。[ 41 ]善意不仅涉及让与人之所有权，而且涉及让与人处分该物之权利。[ 42 ]

    建立商法上的善意取得制度，需要补充的是：扩大适用范围，凡是商人在经营营业中转让之动产，除了基于盗窃、遗失等所有权人丧失占有的情形而占有该动产外，均可适用善意取得制度，而不局限于共同共有之动产；将行纪人、承运人、仓库营业人享有之留置权纳入善意取得范畴；对于动产抵押权和不动产所有权，基于对登记的公信力的保护，与善意取得制度的基础------对占有公信力的保护一样，都是对权利外观表征保护的体现，且出于现实中有可能出现的登记错误影响交易安全的需要，应将此二种物权纳入善意取得之范畴；对于丢失或被窃盗的金钱或无记名票据，鉴于其商事流通性极强，也应适用善意取得制度。而对于其他盗赃物、遗失物，若是在公开市场上以正常市价购得，也应承认其善意取得之效力，但原所有人在偿付价款后享有返还请求权。

    f．连带之债。商法上的连带之债主要包括：共同行为引起的债务，若其中一人、数人或所有人的行为为商行为的，则该债务为连带之债；在保证之债中，若保证行为为商行为，或主债务由商行为引起，则保证人与主债务人承担连带责任。

    我国现行法律对商事连带之债也有所涉及，主要包括：合伙关系引起的连带之债（《民通意见》第35条第2款）、推定连带责任保证（《担保法》第19条）、票据出票人、背书人、承兑人对持票人的连带责任（《票据法》第68、81、94条）、票据保证人与被保证人的连带责任（《票据法》第50、81、94条）、有限责任公司股东间的连带责任（《公司法》第28条）、股份有限公司发起人间的连带责任（《公司法》第97条、中国证券监会1993年《公开发行股票公司信息实施细则（试行）》第5条）、承运人与实际承运人间的连带责任（《海商法》第63、123条）、海上拖航合同双方对第三人的连带责任（《海商法》第163条）、船舶碰撞中互有过失的双方对第三人的连带责任（《海商法》第169条）、重复保险中承保人对投保人的连带责任（《海商法》第225条）、海上货运保险合同受让人与被保险人间的连带责任（《海商法》第229条）。

    虽然我国现行民商事法律对商事连带之债有所涉及，但显得较为零散，缺乏统一集中的规定。制定商行为法时应将因商行为引起的债务为连带之债作为一个基本原则规定于总则之中。

    g．短期诉讼时效。出于交易便捷高效考虑，各国商法规定的商事纠纷诉讼时效大多短于民事纠纷。我国现行民商事法律中对诉讼时效的规定亦体现这一特征。普通民事纠纷诉讼时效为两年（《民法通则》第135条）；而对于部分商事纠纷则适用特殊诉讼时效，如：拒付或延付租金、寄存财物被丢失或毁损的，诉讼时效为一年（《民法通则》第136条）； 就海上货物运输向承运人索赔的、海上拖航合同纠纷、共同海损分担纠纷，诉讼时效为一年（《海商法》第257、260、263条）； 有关船舶污染损害的请求权，诉讼时效为三年（《海商法》第265条）；因国际货物买卖合同和技术进出口合同引起的纠纷，诉讼时效为四年（《合同法》第129条）；因产品质量问题引起损害，诉讼时效为两年（《产品质量法》第45条）。

    上述特殊诉讼时效分散在各法律和行政法规中，十分零乱。制定商行为法时，应将商事纠纷的特别诉讼时效作为基本原则规定于总则之中；同时在各分则及单行法规中再作具体规定。

    D．有关有价证券的特例。应包括：限定可背书转让商业指示证券的范围；限定适用善意取得的有价证券；限定债务人的抗辩事由；将有价证券之债定为往取债务，以债权人提示为迟延履行的前提；赋予证券持有人特殊救济权。

    2．分则部分。属于对特殊商行为的具体规定，内容应包括：行纪营业、居间营业、商事代办、商事代理、经理、商业买卖、出租营业、隐名合伙、运输营业（包括货运、客运、搬家货物运送）、运输代理营业、店所营业、寄存营业（包括店所经营中的保管、仓储营业）、商事信用、商事期货交易。[ 43 ]

    3．作为商法通则的分支或单行法规，应包括：公司法、企业法、保险法、海商法、证券法、票据法、信托法、银行法、会计法、房地产交易法，以及相关立法、司法解释。

[ 1 ] 董安生等编著：《中国商法总论》[M]，吉林人民出版社1994年版，第124 ------ 125页。

[ 2 ] 王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》[J]，载于王保树主编：《商事法论集》（1），法律出版社1997年版，第28页。

[ 3 ] 《各国民商立法情况简表》，见林嘉主编：《商法总论教学参考书》[M]，中国人民大学出版社2002年版，第34页。

[ 4 ] 高鸿业主编：《西方经济学?微观部分》[M]，中国经济出版社1996年版，第175------176页。

[ 5 ] 沈达明：《法国商法引论》[M ]，对外经济贸易大学出版社2001年版，第13页。

[ 6 ] 金邦贵等译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版。

[ 7 ] 日本1939年2月18日最高法院民事判决。资料来源：TKC法律情報データべース。网址：http://www.tkclex.ne.jp/ 若无特别说明，以下有关日本最高法院判例资料均出自该网站。

[ 8 ] 杜景林、卢堪译：《德国商法典》，中国政法大学出版社1999年版，第169页。 吴建斌等译：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第193页。以下若无特别指明，所有有关《德国商法典》和《日本商法典》的条文均出自此两种译本。

[ 9 ] 谢怀轼：《外国民商法精要》[M]，法律出版社2002年版，第79页。

[ 1 ] 有学者提到该编仅仅是形式意义上的商行为法；实质意义上的商行为法还应包括银行业、信托业、保险业、证券业、电力煤气供应业的商行为法。参见吴建斌：《现代日本商法研究》[M]，人民出版社2003年版，第153------154页。限于篇幅，本文仅探讨形式意义上的商行为法。

[ 2 ] 日本1929年9月28日最高法院民事判决。资料来源：TKC法律情報データべース。网址：http://www.tkclex.ne.jp/ 若无特别说明，以下有关日本最高法院判例资料均出自该网站。

[ 3 ] 交易所内交易主要分为证券、商品、金融期货交易三大类。但根据日本证券交易法、商品交易所法和金融期货交易所法规定，只有具备商人资格的交易所会员才能从事交易所内交易，包括自营交易和行纪交易。而自营交易超不出前述投机性买卖的范围，而行纪交易又属于商法典第503条的附属性商行为，因而商法典第501条没有必要将交易所内交易行为单独列为绝对商行为。 参加吴建斌：《现代日本商法研究》[M]，人民出版社2003年版，第74页。

[ 4 ] 日本商法典将出租与出售相区别，而法国商法典中则把出租视同出售。见《法国商法典》第632条。

[ 5 ] 在韩国商法典中称为“公共接待营业”。见吴日焕译：《韩国商法典》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第32页。将服务营业纳入商业范畴并载入商法典是一大进步。

[ 6 ] 中岛史雄、末永敏和等著：《商法讲义（总则·商行为）》，（东京）不磨书房1999年版，第33页。

[ 8 ] 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》[M ]，法律出版社1999年版，第56页。以下若无特别说明，所有有关德国民法典的条文均出自该译本。

[ 9 ] 《日本民法典》。参见日本国会网站：http://www.shugiin.go.jp 访问日期：2004年7月3日

[ 10 ] 联邦普通法院裁决，载于《新司法周刊》1954年第998页。转引自范健：《德国商法》[M]，中国大百科全书出版社1993年版，第252页。

[ 11 ] 《德国民法典》第771条。见前引译本第184页。

[ 12 ] 见《日本民法典》第452条和第453条。

[ 13 ] [德]罗伯特·霍恩等著，楚建译：《德国民商法导论》[M]，中国大百科全书出版社1996年版第237页。

[ 14 ] 范健：《德国商法：传统框架与新规则》[M]，法律出版社2003年版，第325------326页。

[ 15 ] [德]梅迪库斯著，邵建东等译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第284页。

[ 16 ] 日本，1927年4月4日最高法院民事判决；1984年5月29日最高法院民事判决。

[ 17 ] [日] 平出庆道：《商行为法（Ⅱ）》，（东京）青林书院1989年版，第120页。

[ 18 ] [日]青山善充编：《判例六法》（破産法について），日本，有斐阁，2005年版，第1337页。

[ 19 ] 依德国民法典第399条规定，须变更内容方能对债权人以外的第三人履行，或与债务人约定不得转让的债权，让与无效。 见前引译本第78页。

[ 20 ] 有判例认为，因商行为而产生的债权，只要债发生的原因为商行为即可，而不论该行为是单方商行为还是双方商行为。见1955年9月8日最高法院民事判决。

[ 21 ] 见《日本破产法》第66条第1款。载于[日] 青山善充编：《判例六法》（破産法について），日本，有斐阁，2005年版，第1246页。

[ 22 ] 日本民法典第99------100条的代理规则要求，代理人在其权限范围内明示为本人而为的行为，才对本人产生效力；代理人即使为本人代理，但没有明示，除非相对人知道或应当知道的以外，均由自己负责。见王书江译：《日本民法典》[M]，中国人民公安大学出版社1999年版，第113页。

[ 23 ] [日]平出庆道：《商行为法（Ⅱ）》，（东京）青林书院1989年版，第125------129页。

[ 24 ] 日本1938年3月4日最高法院民事判决；1967年10月6日最高法院民事判决。

[ 34 ] 董安生等编著：《中国商法总论》[M]，吉林人民出版社1994年版，第123页。

[ 35 ] 同[34]，第133页。

[ 36 ] 范健主编：《商法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第41页。

[ 37 ] 如《合同法》第250条规定，借款人应按照约定的期限支付利息。

[ 38 ] 如《合同法》第398条规定，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应偿还该费用及其利息。

[ 39 ] 如《消费者权益保护法》第47条规定，经营者以预收款方式提供商品或服务，若未按照约定提供的，应当承担预付款的利息。又如《公司法》第97条第2款规定，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

[ 40 ] 如《合同法》第207条规定，款人未按照约定期限返还借款的，应支付逾期利息；又如《民通意见》第123条规定，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应予准许。

[ 41 ] 事实上这一规定不尽完善。对于无记名票据或是在公开市场上以正常市价购得的动产，仅从外观上实难判定是否属于盗赃物或遗失物，否认其善意取得效力对受让人明显不公平。有鉴于此，《德国民法典》第935条第2款、《日本民法典》第194条均规定在公开市场以正常市价购买的盗赃物或遗失物可以善意取得制度。

[ 42 ] 依《合同法》第49条表见代理之规定，受让人之善意可以涉及让与人对该物的处分权。

[ 43 ] 关于把商事信用和商事期货交易纳入特殊商行为之主张，见范健主编：《商法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第45页。