摘自《中国外商投资企业协会租赁业委员会年会刊》 2008年11月19日

　　国际统一私法协会（UNIDROIT）是国际私法领域的权威机构，长期致力于私法领域（特别是民商法领域）各国法律规范的相互协调，以利于各项经济（商业）活动在全球范围内的顺利开展。国际统一私法协会非常关注租赁业的发展，一直在为协调各国租赁立法和相关法律规范而不懈努力，以促进租赁业在全球范围内——特别是发展中国家和转型经济国家——的发展。为此，该协会曾专门制定了《融资租赁国际公约》（渥太华，1988年5月28日），在全世界推广。在此基础上，自2006年4月起，该协会又着手制定一部专门的《租赁示范法》，供各国在立法时参考。起草工作历时两年多，目前，《租赁示范法（草案）》已基本成熟，先后两次经国际统一私法协会的政府专家委员会讨论（约翰内斯堡：2007年5月7－10日，马斯喀特：2008年4月6－9日），并经国际统一私法协会常务理事会修改审定后，已于今年7月份授权分发各国政府再次征求意见后定稿。今年11月中旬，国际统一私法协会大会与其政府专家委员会联合会议上获得批准通过，届时该法将成为各国立法者参照的范本。

　　 下面简要介绍一下《UNIDROIT租赁示范法》（2008年5月稿）的主要内容。

　　 一、租赁示范法的主要特点

　　 1、租赁示范法属于私法范畴，主要涉及租赁交易方面的内容，即当事人权利和义务的分配，并不涉及租赁的监管、财税和会计等方面的问题。

　　 这是该示范法的一个显著特征，也是立法者在起草之初首先即确立的一个观点。监管、财税和会计等方面的问题对于租赁业都非常重要，但是由于这些问题大多包含于各国的公共政策当中，且国与国之间的差别巨大，不可能在租赁示范法中达成一致共识。

　　 2、法律的调整范围包括全部租赁交易形态，即：本法涵盖了融资租赁和融资租赁以外的其他租赁。

　　 这是租赁示范法的另一个显著特征。从示范法构建的有关租赁概念的体系来看，“租赁（lease）”是全部租赁交易形态的总称。在示范法中，“租赁”被划分为“融资租赁（financial lease）”和“融资租赁之外的其他租赁（lease other than financial lease）”两大类别，“融资租赁”在概念上属于“租赁”的一种。在具体条文中，基本上每一条款都对“融资租赁”和“融资租赁之外的其他租赁”分别作出相关规定，除非二者情况相同则合二为一作出规定。了解这一点，对于理解和掌握整个租赁示范法是非常必要的，同时对于我们在参考、借鉴该示范法时也更加具有针对性。

　　 起草者认为，示范法所谓“融资租赁之外的其他租赁”并非仅指传统出租，而是涵盖了租赁业发展进程中除了融资租赁以外的各种业态（包括所谓的租购、厂商租赁，分期付款、结构性租赁、项目租赁、经营租赁等，当然也包括传统出租）。只要不符合示范法中对于融资租赁定义的，均属其他租赁之范畴。之所以把这些租赁业态涵盖进来，主要是为了扩大本法的适用范围。起草者用发展的眼光前瞻性地看待租赁业，认为示范法不但应该规范典型的融资租赁，还应该适应租赁业当前最新的和未来发展的需要，鼓励各种租赁业态的发展。同时，起草者从全球视角出发，认为示范法不但适用于那些租赁业尚不存在或者尚处于萌芽状态的发展中国家（特别是非洲国家）和转轨经济国家（主要是东欧的前苏联独联体国家），还考虑到那些已经拥有成熟租赁市场的发达国家也可能会采纳这部法律。因此，在法律的调整范围上，租赁示范法将融资租赁以外的其他租赁业态也都囊括进来。

　　 可见，租赁示范法在调整范围上更加宽泛。从国际统一私法协会的角度出发，这样做有其必要性，更容易被更多的国家所广泛接受，以增强该法的适用性。

　　 但是，将全部租赁业态放在一部法律内进行调整，这无疑增加了立法难度，需要起草者具备高超的立法技术、扎实的专业知识和丰富的实践经验。即便如此，也可能无法对各种租赁业态作出全面而具体的规定。租赁示范法仅对涉及租赁交易的一些重要的原则性问题作出规定，很多方面都没有深入展开。示范法一共24条，扣除2条“格式条款”，真正对租赁交易行为进行规范的且具有实质性内容的条款不过22条，由此可见一斑。

　　 二、部分重要条款

　　 （一）定义

　　 租赁示范法第二条对有关租赁的若干重要概念作出了明确定义，是非常重要的条款，对于整个示范法起到基石的作用。

　　 1、租赁物

　　 示范法对租赁物的范畴进作出规定，租赁物是指承租人全部用于生产经营活动的财产。这一规定包括两层含义：

　　 一是“用于生产经营活动”，即租赁物仅用于商业目的，排除了以个人和家庭消费为目的的消费租赁。原因与我们考虑的相同，也是由于消费者收到的保护程度更高，与企业不能处于平等的主体地位。

　　 二是“全部财产”，其中既包括有形财产，也包括无形财产，如软件等。关于软件是否能够作为租赁物，历来争议较多，因为软件涉及的知识产权问题更多属于一种使用许可，其法律关系非常独特，不同于一般的有形物。示范法对软件问题的态度遵循了“维也纳公约”[①]对软件的处理意见。根据“维也纳公约”，各国认定：有时候软件可以被视为类似“物品”的资产，比如从商店中购买一件微软公司制造的软件产品；但是也有时候软件应该被视为一种“服务”，比如雇用一个软件开发商为你开发并维护一套特定的软件系统。因此，在租赁示范法中，有些类似“物品”的软件可以被视为租赁物，而有些属于“服务”的软件则不能够作为租赁物。示范法对软件租赁问题并未作出明确和具体的规定，而是保留了进一步解释的权利和进一步发展的空间。

　　 在定义中列举的可以作为租赁物的财产中：

　　 “不动产”即指房地产，包括房产和土地；“资本货物”是指用来生产制造其他产品的机器设备，而“设备”是指直接使用的机器，并不创造其他产品，如冰箱、汽车、飞机、轮船等（实际上“资本货物”和“设备”二者可以理解为我们所称的“机器设备”，只是由于英语语言习惯的问题，才被分成这两类）；“未来财产”是指可以预见的可在未来获得的财产，例如，种子将来必然成长为作物，树苗将来必然成长为木材等；“特定的产成品”就是由机器设备生产制造出来的产品；“厂房”则包括生产线和外部建筑，不包括土地；“役畜（包括未出生的役畜）”是指用于生产经营活动的动物，其未出生幼崽所有权的归属取决于合同约定；此外，诸如道路（高速公路）、桥梁、管线（伏于地表或深埋于地下）等均可以作为租赁物。

　　 关于上述列举的租赁物，其中有两个问题值得商榷。

　　 第一，未来财产。按照起草者的解释，未来财产是类似种子长成庄稼这种情况。如果是这样，那么就相当于认为在租赁期间，租赁物的形态可以发生变化，而且无论是物质形态还是价值形态均发生了变化，此物非彼物。这一点我们很难理解并且无法接受，由此产生的问题恐怕也很难解决。例如，在租赁物还是种子的情况下，承租人如何确保租赁物符合其最终要求并受领租赁物？在租赁期间，承租人如何履行妥善保管租赁物的义务并使之处于被交付时的状态？当承租人违约时，出租人如何行使取回占有权以及取回的是什么？在一方当事人违约时，如何确定租赁物的价值以便清算，是按照最初的价值还是变化了之后的价值？等等。

　　 第二，产成品。根据我们的理解，产成品一般指机器设备生产出来的最终产品，可以直接使用，不再用于生产其他产品。当然，如果把机器设备都理解为是上一环节生产出来的产成品，那倒也无妨，但是如果是这样，产成品完全可以纳入资本货物或者设备的范畴，没有必要单独列出，以免产生歧义。

　　 值得一提的是，租赁物定义的最后一句“租赁物不会仅因其附着于或嵌入不动产而不再是租赁物”涉及到一个重要问题：租赁物附和。虽然对于租赁物附和问题，示范法没有专门的条款进行规定（起草者认为这应该由各国的国内法来规范），但这句话至少可以表明，租赁物附和后，其物的权利属性依然存在，并不灭失或随之改变，从而为突破物权法一般原理奠定了基础。

　　 物权法一般原理认为，当从物附和于主物后，便丧失其自身的权利属性，从物所属的权利转归主物所有。而对于租赁业而言，租赁物附和于他物的情况较为普遍，例如电梯安装在大楼里，水轮发电机安装在大坝里，发动机安装在机器设备里，等等。如果按照物权法一般原理，在这种情况下，出租人将丧失对租赁物的所有权，从而失去了对其至关重要的所有权担保，那么租赁业务将无法开展。因此，示范法在租赁物定义中作出了这一原则性规定，这对于理解租赁物附和问题非常重要，对我国的融资租赁立法也具有借鉴意义。

　　 2、融资租赁

　　 租赁示范法对融资租赁的定义中，首先明确了“融资租赁是指包含以下特征的租赁”，也就明确了“融资租赁”和“租赁”二者在概念上的关系，即融资租赁属于租赁，是租赁的一种。

　　 示范法对于融资租赁的定义，从内涵到形式与公约的定义基本吻合。如，二者都规定，由承租人指定租赁物和选择供货人，出租人取得租赁物并将其用于租赁且供货人知道该事实，不论承租人是否拥有购买选择权等。但二者又有所区别，如示范法删除了公约中关于承租人“不主要地依赖出租人的技能和判断”来选择租赁物和供货人的表述。

　　 示范法与公约在对融资租赁定义上的最大区别在于，承租人在租赁合同项下所支付的租金和其他费用是否应摊销出租人投入的全部或绝大部分成本。公约的定义认为，“该租赁协议项下应付租金的计算是特别考虑了摊提设备的全部或大部分成本的”（见公约第一条第2款(c)），而在示范法中，同一条款的内容则变成了“租赁合同项下的租金或其他应付资金既可以摊销、也可以不摊销出租人的全部或绝大部份投资”（见示范法第二条“融资租赁”(c)）。这一变化表明，租金是否摊销出租人投入的全部或绝大部分成本，已经不再是区别融资租赁与其他租赁的一个本质特征了。这是在融资租赁认知过程和租赁立法进程中的一个里程碑，突破了各界对融资租赁的传统认识，扩大了融资租赁的内涵。同时，在示范法上一版本的草案中，这一条款仍沿用了公约的提法，这一改变是在经UNIDROIT第二次政府专家委员会（2008年4月6日－9日，阿曼首都马斯喀特）讨论后才做出的决定。会上，很多国家的代表（特别是美国设备租赁和融资协会）认为，现代租赁业更多的都是租金不摊销出租人绝大部分成本的租赁，在美国称之为“基于残值的租赁（Residual Based Leases）”，在经济实质上相当于我们会计上的所谓“经营租赁”的概念。这种租赁形式代表了租赁业发展方向，应该将其纳入融资租赁的范畴。UNIDROIT最终采纳了这一意见。

　　 对这一改动，我们表示赞同。在我们的立法过程中，也曾为此问题困扰多时。经反复研究并借鉴国际金融公司（IFC）推荐的融资租赁国际最佳实践经验后，我们认为，融资租赁区别于其他各种租赁业态的本质特征是由承租人而非其他人选择租赁物和供货人，通过两份合同将三方主体紧密地联系起来，由此确立了三方当事人的权利义务关系，简言之即“三方主体、两个合同”。法律上对于融资租赁的定义就应该从法律形式的角度出发，重法律形式而不重经济实质，因为法律定义的目的是为了确定当事人之间的权利和义务分配，与经济实质无关。租金是否摊销全部或者绝大部分成本属于租赁的经济实质问题，不应该纳入法律定义之中，更不能作为区别融资租赁与其他租赁的本质特征。从当事人权利义务分配来看，融资租赁的出租人之所以可以免除一些在其他租赁中必须承担的责任，是由于租赁物和供货人都是承租人选择或认可的，并不是因为承租人所支付的租金相当于出租人投入的全部或绝大部分成本。换言之，即便承租人支付的租金仅占出租人投入成本的一部分，甚至哪怕只是一小部分，只要租赁物和供货人是由承租人选择的，在租赁期间出租人依然可以免责。这就是融资租赁的特殊性。

　　IFC国际最佳实践表明，融资租赁的定义应该有“三不考虑”：一不考虑承租人是否拥有购买选择权，二不考虑租金是否摊销出租人投入的全部成本（现在这两点已经都体现在示范法的定义中），三不考虑租期是否相当于租赁物正常使用的经济寿命。应该说，在我国目前的融资租赁法草案中，融资租赁定义已经完全体现了这三点，突出了融资租赁的本质特征，因此也被IFC和一些国际租赁界知名专家誉为“一个非常好的定义”。与示范法的融资租赁定义相比，我们的定义中增加了一个有关最短租赁期限的规定，要求首次租赁期限最短为一年。而示范法的定义中，有关“供货人知道该事实”的规定则体现在我们草案中“出租人的告知义务”条款里。

　　 示范法的融资租赁定义中另一个需要特别说明的问题是，“（b）出租人为租赁目的而取得租赁物的所有权或租赁物的占有和使用权，···”这里为什么用“取得（acquire）”而不用“购买（purchase/buy）”，是否意味着除了购买之外，出租人还有其他方式取得租赁物，如租借、受赠、受托等，而且由此得出，出租人“取得”的有可能不是租赁物的“所有权”，而仅是“占有和使用权”呢？与之相应的一个概念是，为什么用“供货人（supplier）”而不用“出卖人（seller）”或“制造商（manufacturer）”，这是否从另一侧面印证了上述观点。公约中的用法与示范法相同。

　　 记得在起草我国的融资租赁法初期，在这一点上颇有争议。有人认为，《中华人民共和国合同法》第十四章“融资租赁合同”用的就是出租人“向出卖人购买租赁物”，表明出租人一定要取得租赁物的所有权。另有人认为，公约中既然用的是“取得”和“供货人”，必有其中的道理，而且考虑到在转租赁等一些特殊情况下，提供租赁物的当事人并非出卖人等情形[②]。经研究，我们的草案接受了第二种观点，用词与公约和示范法保持一致。

　　 据了解，公约和示范法的这一用法实际上另有其意。首先需承认，在绝大部分情况下，出租人是从供货人处购买的租赁物，出租人取得的一定是租赁物的所有权，这一点勿庸置疑。公约和示范法并未考虑出租人取得租赁物的其他途径，包括转租赁等情况，而是考虑到另外一种情况，即无法取得租赁物的所有权、只能取得占有和使用权的情况。这主要是指在有些国家（包括我国），土地属于国家所有（或者在王权国家属于国王所有），在这种情况下，法人或自然人永远无法取得土地的所有权，只能取得土地的占有和使用权。在这种情况下，土地及其附属物（房产）还是否能够作为租赁物呢？实践证明是完全可以的。这时，出租人取得的就不是土地的所有权，而是占有和使用权。但只要出租人取得了土地的占有和使用权，就可以将其用于租赁，只要不改变土地的所有权性质，土地的占有和使用权可以自由流转，实际上和取得所有权的情况是一样的。为了使法律语言更为严谨，在逻辑上涵盖这种特殊情况，公约和示范法采用了这样的表述方式。由此可见，我国合同法中使用“购买”和“出卖人”尚不足以穷尽所有情况，而融资租赁法草案采用公约和示范法的用法，用“取得”取代“购买”，用“供货人”取代“出卖人”，还是有一定道理的。

　　 3、租赁

　　 示范法中对租赁的定义是指包括融资租赁和其他租赁在内的全部租赁业态。这与我们所理解的租赁概念框架体系有所不同，公约囿于其调整范围仅限于融资租赁，也没有对租赁进行定义。

　　 租赁定义中最后一句“除非特别指明，租赁一语均包括转租赁”，但并未给出转租赁的定义。对此，笔者认为，应该对包括转租赁在内的发展相对成熟的租赁业特殊形式作出定义，明确其的法律关系。

　　 （二）担保物权的优先顺位

　　 租赁示范法第八条规定表明，出租人对租赁物的所有权必须受到保护和尊重，能够有效对抗第三人，包括承租人的债权人以及租赁物所附着的土地或个人财产的权利持有人。这里又对涉及租赁物附和的情况做了进一步的规定，更加明确了租赁物附和后不改变其权利属性，且第三人不得干扰租赁合同项下的任何权利。

　　 （三）灭失风险

　　 租赁示范法第十一条对租赁物灭失风险作出了规定，原则上我们都赞同。但在融资租赁中，对于租赁物灭失风险的转移时点的规定，值得商榷。本条第一款（a）规定：如果当事人没有在合同中明确约定风险转移的时间，则自租赁合同签订之时，租赁物灭失风险即转移给承租人。

　　 对于这样的规定，笔者认为不妥。当承租人尚未受领租赁物的时候，租赁物灭失的风险不应由承租人承担。当然可以明确的是，在融资租赁中，出租人不应该承担租赁物灭失的风险，而应由供货人或承租人其中之一承担。但如果按照目前这种表述方式，供货人应当承担的重要责任被免除了。因为通常在租赁合同的签订之时，供货人尚未交付租赁物，甚至可能还没有开始生产或正在按照供货合同的约定生产制造租赁物，在这时就将租赁物灭失的风险转移给承租人，是不合理的。供货人应在这段期间尽到妥善保管租赁物的责任，直到按照合同要求将租赁物交付给承租人且承租人受领租赁物之后，租赁物灭失的风险才应转移至承租人。

　　 对照买卖交易行为，标的物灭失风险的转移时点应该是标的物的交付之时，而并非双方签订买卖合同之时。同样，融资租赁中，承租人被视为供货合同中的受益人，也就相当于租赁物的买受人，租赁物灭失风险的转移时点应与买卖合同保持一致。据了解，在示范法过去的版本中，对租赁物风险转移的时点的规定是以供货人交付和承租人受领为标志的，但在马斯喀特召开的第二次政府专家委员会后，鉴于某些成员国的意见，将其修改为目前的规定。建议本条本款仍恢复原来的规定，即：自租赁物交付给承租人且承租人受领之时，租赁物灭失风险转移给承租人。

　　 （四）违约的定义

　　 租赁示范法第十九条对违约行为作出了定义。但是我们看到，示范法并未对构成违约的行为给出明确而具体的判定标准，也没有区分一般违约和根本违约等行为，只是原则性地规定：当事人没有约定的，一方当事人未履行租赁合同项下或本法所规定的义务即构成本法项下的违约。

　　 示范法这样做主要是基于两方面的考虑：一是由于各国具体情况差异较大，很难对构成违约的标准达成共识，这部分内容留给各国立法者依据本国国情自行决定。二是认为违约属合同法范畴，在合同法基本原理中对合同违约行为作出了相关规定，租赁示范法中的违约也应遵循这些规定。但问题是，合同法基本原理对违约行为的定义也是相对比较原则的，而且是适用于所有合同，对于租赁立法而言，缺乏实际可操作性。特别是对于“一般违约”和“根本违约”的判定标准，在开展租赁业务和司法实践中有着迫切的需求。因为对于不同的违约行为，在法律中所对应着的处理办法和救济措施大相径庭。因此，我们还是希望租赁示范法能够在这方面给出更为明确的判定标准，以便于实际操作和执行。

　　 另外值得注意的是，本条第一款中规定：当事人可以在任何时间对构成违约的行为作出约定。这与我们的理解也有所不同。通常我们认为，对于诸如构成违约的条件等重要条款，必须事先在租赁合同中作出明确的规定，然后在经当事人认可并签署后才对各方当事人产生法律约束力。但示范法的规定却表明，在租赁期间的任何时点，当事人都可以对构成违约的行为作出规定，这无疑相当于在合同履行期间变更了合同条款。起草者认为这不是什么大问题，当事人可以约定追加或减少合同条款，但前提是必须经当事双方同意，而不是一方强加于另一方的行为。未经对方当事人同意对合同条款进行变更的行为在法律上是无效的。

　　 （五）合同的终止

　　 租赁示范法第二十三条对租赁合同的终止作出相关规定。

　　 本条第一款（b）规定，在融资租赁中，承租人不得因出租人或供货人的根本违约而终止租赁合同，但有权采取当事人约定的和法律规定的其他救济手段。起草者认为，融资租赁合同一旦签订不可解除，因为整个融资租赁交易是由承租人发起的，是承租人选择了租赁物和供货人，即使出租人或供货人根本违约，承租人也必须保证履行支付租金的义务，同时可以寻求其他救济措施，如向出租人或供货人主张违约赔偿等。

　　 这样的规定欠妥，对于承租人而言显失公平。融资租赁合同具有不可解约性，这一点勿庸置疑。但这是有条件的，不可解约并不等于无条件的不可解约，即：对方当事人要在正常履行其义务的前提下，承租人不得解除租赁合同。如果在对方当事人根本违约的情况下，承租人仍然无权解除租赁合同且要继续履行支付租金等义务，这无疑对承租人的利益是极大的侵害。

　　 当然，这里的一个重要问题是对根本违约的判定，如前所述，如果示范法中不对违约、一般违约和根本违约行为作出明确的规定的话，对于本条规定也是很难理解和执行的。按照我们一般的理解，供货人的根本违约行为主要在于没有按照约定提供符合条件的租赁物，出租人的根本违约行为主要在于没有提供融资，即没有向供货人支付价款以取得租赁物或租赁物的占有和使用权，那么在这两种情况下，承租人都无法正常拥有租赁物，其通过融资租赁交易取得租赁物并用于生产经营活动的目的并没有达到，因而继续履行租赁合同项下的义务就无从谈起。

　　 笔者认为，对于一般违约行为，承租人可以采取其他救济手段；但是对于根本违约行为，理应赋予承租人解除租赁合同、停止支付租金的权利，以保障承租人的正当权益。在我国的融资租赁法草案中，融资租赁合同的不可解约性也是有前提条件的，即：出租人必须尽到平静占有担保责任、租赁物不得严重不符合合同约定以及租赁物不得未交付等。这对于当事人各方而言，都是相对公平的。

　　 （六）占有和处分

　　 租赁示范法第二十四条（最后一条）规定，租赁合同到期或终止后，出租人有权占有和处分租赁物。

　　 本条规定可能没有考虑到租赁期满承租人可能拥有并行使购买选择权，或者租赁合同约定租赁期满租赁物所有权自动转移给承租人的情况。示范法在融资租赁的定义中明确表示，融资租赁不论其合同条款中是否包含购买选择权。也就是说，租赁合同中可以包括购买选择权，而且很多租赁合同都会包含购买选择权这一条款。而本条规定没有考虑到租赁合同可能存在购买选择权的情况，将租赁期满租赁物的占有和处分权一概划归出租人所有，是不合适的。如果租赁期满承租人行使购买选择权，那么租赁物的所有权就转移归承租人所有，出租人无权占有和处分租赁物。只有当租赁合同没有作出相关规定，或者承租人不行使购买选择权的情况下，出租人在租赁期满或合同终止后，才有权占有和处分租赁物。

　　 以上介绍，不妥之处，恳请各位批评指正。

　　 （作者单位：全国人大财经委经济室）