《现代租赁》网首次发布日期：2012年6月4日 作者：沙泉

    《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四稿出来后，一些租赁公司对其中的内容有想法，认为有些地方对他们是很不利的。为此笔者根据这个草案谈些个人的想法与业内人士共同探讨。在讨论过程中，没有异议的部分就不分析了，只分析一些有异议的条款，并对不完善处提出自己的意见和建议。顺便说一下，从整体上看，个人认为这个司法解释涵盖的内容比较全面了。

    原稿 第三条 （融资租赁合同无效的情形）

    有下列情形之一的，人民法院应认定融资租赁合同无效：

    （一）出租人不具有在中华人民共和国境内从事融资租赁经营资格的；

    笔者意见

    倾向：只允许有资质的企业从事融资租赁业务才认定合同有效。其他不具备融资租赁经营资质的企业可以从事分期付款约定产权转移代替融资租赁业务。在纳税上不享有同等税收待遇。这样才符合融资租赁健康发展的7大基本条件之一：针对租赁合同或租赁公司的税务和其他监管条例不应使租赁业务相对于竞争性业务（如信贷、典当、信托、赊销、分期付款销售等），处于不利地位原则。

    笔者建议

    合同生效出租人将合同项下部分或所有权益转让第三方后，受让方不需要具备融资租赁经营资质，否则租赁资产无法在资金市场或资本市场上运作。也不利融资租赁失败后将不良资产转让给其他资产管理机构。

    原稿

    （二）以房屋等不动产为租赁物的；

    笔者意见

    倾向：不允许不动产作为租赁物。那将和融资租赁标的物只适合动产的经营原理相悖，和相关的政策法律法规（房地产打压政策和税法有形动产）相悖。

    笔者建议

    镶嵌在不动产上的动产因所有权属不动产一方，因出租人无所有权，没有设立用益权资格，也应认定合同无效。

    在出租人能控制不动产物权的情况下（如：做集团内部所属不动产），在从事商业房地产的基础上可以考虑不动产租赁的合法性。如：某生产建设兵团下属融资租赁公司做的地产上面的不动产租赁、某农业政策性银行下属租赁公司做的商业房地产租赁。这样有利于融资租赁为农业发展服务。

    至于税法是否也能按此调整，那就另当别论了。

    原稿

    （三）以基础设施收费权、股权等权利或者仅以软件、商标权等无形资产作为租赁物的；

    笔者意见

    倾向：有限允许无形资产作为租赁标的物。条件是可以税法确认可以固定资产化并提取折旧的软件、生物资产等。至于收费权、股权、商标权等不具备这些特征，不适合做租赁标的物。

    原稿 第十条 （租赁物公示）

    第三人未按照其行业主管部门的要求在信贷征信机构进行融资租赁交易查询，主张构成善意取得的，人民法院不予支持。

    笔者建议

    用公示信用方式等效公示物权，待人大授权后再设立此条

    原稿 第十八条 （出租人未行使索赔权或未履行协助义务的责任）

    依照合同法第二百四十条的规定，出租人有下列情形之一，造成承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败，承租人要求出租人承担相应的赔偿责任的，人民法院应予支持：

    （一）知道或者应当知道租赁物有瑕疵而不告知承租人的；

    笔者意见

    租赁物和出卖人是承租人选择的，租赁物的好坏承租人最清楚，不应拿出租人“知道”或“不知道”为由让出租人承担责任。否则有利用于承租人单独或与出卖人欺诈出租人行为的产生。

    笔者建议

    这条取消

    原稿 第二十一条 （逾期支付租金时出租人的解约选择权）

    出租人根据《中华人民共和国合同法》第二百四十八条提起诉讼，既要求承租人支付全部租金又要求解除合同的，人民法院应告知其作出选择。出租人拒绝选择的，人民法院可以判决解除融资租赁合同。

    笔者意见

    倾向：法院直接判决解除合同。都进入司法程序了，还折腾个啥？越折腾越对出租人不利。

    原稿 第二十九条 （买卖以外的方式取得租赁物）

    出租人根据承租人对租赁物的选择，以租赁、定作等买卖以外的方式取得租赁物并提供给承租人使用的，出租人与承租人之间发生纠纷提起诉讼，人民法院可以将其作为融资租赁合同纠纷进行审理。

    笔者意见

    出租人以租赁、定作等方式设立用益物权，在此之前并没有获得物件的所有权，这样的物件做租赁标的物，有悖《中华人民共和国合同法》第二百四十二条　出租人享有租赁物的所有权。没有所有权，设立用益物权还具有合法性吗？

    哪怕是自己制造的物件，按照税法规定必须先有买卖，才能出租，否则就按偷逃增值税论处。已有承租人用自制物件做出售回租标的物被罚案例。

    笔者建议

    不要忘记《融资租赁法》立法失败的教训，尽量不要与《中华人民共和国合同法》发生冲突。在工业化进程尚未完成时，不建议照搬国外工业化进程完成国家设立的这项条款。若要保留此条，要么修改《中华人民共和国合同法》所有权条款，同时还要修改《中华人民共和国物权法》设立用益物权条款，更要税务部门配合调整税法的相关规定。

    以上意见或建议纯属个人意见仅供租赁公司呼吁政策或立法部门立法参考。