七、转租赁的合规性辨析

关于转租赁的合规性，其关键问题只在于一个：转租赁是否违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条，即融资租赁公司开展转租赁是否构成与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金。

一般而言，业内普遍认为“第（2）种情形的转租赁”是符合监管要求的，也不存在违反《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条的问题。这一点似乎从监管部门对金租公司关于转租赁业务数据的统计中可以自然而然的结论。因为既然中国银保监会有关部门负责人就《融资租赁公司监督管理暂行办法（征求意见稿）》答记者问时明确指出“融资租赁公司与金融租赁公司所开展的融资租赁业务属于同质同类业务，应适用于相对统一的业务规则和监管约束。”那么，金租公司和商租公司在这个问题上，就不应当作区别对待。

但是对于“第（3）种情形的转租赁”在《融资租赁公司监督管理暂行办法》颁行之后，是否合规，即“第（3）种情形的转租赁”是否属于 “与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”则存在不同的意见。

所谓“第（3）种情形的转租赁”，其交易实质就是融资租赁公司（不区分金租、商租，在此再次强调，下同）之间开展的售后回租式的融资租赁交易。既然《融资租赁公司监督管理暂行办法》第8条第（三）项关注的问题是融资租赁公司之间“拆借或变相拆借资金”，那么开展的融资租赁交易项下的租赁物，究竟是自有自用的没有开展过融资租赁的租赁物，还是已经出租给承租人使用的租赁物，就不应当是进行合规判断的关键因素。融资租赁交易中融资性质，才是问题的焦点。同理，既然售后回租与直接租赁同样是合法合规的交易结构，那么交易结构是回租还是直租也不应当是判断合规与否的标准。

基于前述分析，我们可以把“第（3）种情形的转租赁是否属于与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”这一命题，完全等同于“融资租赁公司之间开展融资租赁交易是否即是融资租赁公司之间拆借或变相拆借资金”这一命题。接下来我们就针对这一命题展开分析、讨论。

假如融资租赁公司之间开展融资租赁交易即是其相互拆借或变相拆借资金，那么可以得出的结论就是：融资租赁公司之间开展的任何融资租赁交易都是不合规的，都应当是被禁止的。但是，在第（2）种情形的转租赁中，在先的D公司与E公司之间开展的融资租赁交易即是两家融资租赁公司之间开展的融资租赁交易。其与第（3）种情形的转租赁的区别仅仅在于，一个是直接租赁，一个是售后回租。然后，正如本文之前介绍，这两种情形，无论直租还是回租，都是国际普遍存在的交易结构为了满足我国法律环境的要求而做的合法性演变。如果认为融资租赁公司之间开展融资租赁交易属于相互拆借或变相拆借资金，那么现在所有融资租赁公司（包括金租和商租）之间已经开展的无论第（2）种情形的转租赁还是第（3）种情形的转租赁中的融资租赁交易都是违规的，都是应当被禁止的。这一结论明显与之前所述的几个行业共识相矛盾（目前行业内，对第（2）种情形的转租赁的合法性没有争议，对第（2）种情形的转租赁的合规性没有争议）。也就是说如果第（3）种情形的转租赁是不合规的，融资租赁公司（包括金租）开展第（2）种情形的转租赁就也应当是不合规的，否则就是针对同样的情形依据同样的法规来得出不同的结论。

反之，如果为融资租赁公司之间开展融资租赁交易不属于与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金，那么第（3）种情形的转租赁就是合法合规的。因为不能仅以售后回租这一形式上的区别否定其合规性，因为售后回租本身是合法、合规的交易结构；也不能仅以租赁物是已经开展融资租赁交易中的租赁物为由否定其合规性，因为出租人对其拥有所有权的租赁物是有权予以处分的。

所以关于转租赁合规性辨析的结论就是：如果融资租赁公司之间可以开展融资租赁交易，那么无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁都是合规的；如果融资租赁公司之间禁止开展融资租赁交易，那么无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁都是违规的。否则就是双标。

之所以会得出这一看似意外的结论，其实并不意外，这是一个必然如此的结论。其中的道理很简单。李艳科律师在legal融资租赁法律群里一起讨论转租赁的问题时，曾经表达了这样一个观点：“之所以是转租赁，不是指的两个融资租赁公司之间是转租赁，而是指的中间的租赁公司与最终的承租人之间的转租赁关系”。这一观点与《融资租赁制度概论》的表述“转租赁（Sub-lease）是指出租人从供货商或其他出租人处租进设备然后转租给承租人的行为”是一致的，与国际通行的对转租赁的认知也是一致的。即无论第（2）种情形的转租赁、还是第（3）种情形的转租赁，其实质都是同一的，都是融资租赁公司之间合法成立的融资租赁关系中的租赁物被其中的承租人再合法转租（可以是融资租赁合同，也可以是租赁合同）给第二承租人的情况。无论融资租赁公司之间的融资租赁交易关系是先成立还是后成立，其实质不应当有所区别。因此，对二者及二者中所建立的融资租赁关系的合法性判断、合规性判断也不应当有所区别。 

八、开展转租赁时需要注意的法律合规风险

在明确了什么是转租赁并对其合法性、合规性进行了深入辨析之后，接下来就应当是回答这样一个问题了：在开展转租赁时，应当注意哪些风险点？应当注意防范和规避哪些法律风险和合规风险？

融资租赁交易中共通的风险和注意点，本文就不再赘述了。只针对转租赁交易中较为重要的问题简单的提一下，深入的分析待另行著文详述。

对于第（2）种情形的转租赁而言，承租人（E公司）在开展转租赁时是否取得了出租人（D公司）的同意，是最需要关注的问题。这不仅仅是《融资租赁公司监督管理暂行办法》等监管规定的明确要求，也是我国法律的内在要求。如果没有取得出租人的同意，无论承租人是否融资租赁公司，都会面临相应的法律后果，承担相应的法律责任。关于这个问题，本文暂不展开。

此外，第（2）种情形的转租赁中的第一承租人（E公司）没有履行向出租人（D公司）支付租金义务并导致符合解除融资租赁合同条件的情况下，出租人（D公司）能否解除融资租赁合同、取回租赁，此时租赁合同的效力情况及F公司的权利义务。这也是第（2）种情形的转租赁需要重点关注的问题。

以上可见，第（2）种情形的转租赁中的问题（风险）相对较少，比较清爽。但对于第（3）种情形的转租赁而言，存在的风险（问题）就明显要多了。

首先，前后两个融资租赁合同项下的租赁物是否完全相同。不同的情况下，可能会存在哪些风险，需要根据具体情况逐一分析。其次，转租赁交易中租赁物转让价格是租赁物真实价值还是前一融资租赁合同剩余未付款项。如果是前者，则该交易为真实的融资租赁交易，如果是后者则其合法性、合规性是存疑的。再次，前后两个融资租赁合同的租赁期限是否一致。如果后建立的融资租赁合同的租赁期限早于先建立的融资租赁合同的期限到期，则正常履行时一般没有争议。如果后建立的融资租赁合同的租赁期限晚于先建立的融资租赁合同的期限到期，或者由于逾期未付导致先建立的融资租赁合同到期之后后建立的融资租赁合同未能正常结束。这种情况下，当最初的承租人（H公司）在按约履行完其全部义务之后，能否取得租赁物所有权？并且其应当如何救济？还有，G公司在开展转租赁之前是否需要取得承租人（H公司）的同意。以及在此交易结构中最初的承租人（H公司）的各项权利如何获得保障。凡此总总。

通过罗列以上问题可以发现，第（3）种情形的转租赁所遇到的问题（风险）要比第（2）种情形的转租赁要多。如果仔细分析下去，就会发现：问题不仅多，而且还复杂，很多尚存争议。争议的背后，又涉及到了很多深层次理论和实务问题。同时，正因为其复杂，实务中往往还呈现出很多乱象，这些乱象引致人们对第（3）种情形的转租赁本身的否定和质疑。针对这些否定和质疑，我们需要提出并思考这样一个命题：当遇到问题的时候，我们解决问题所采取的措施究竟是要针对一个交易结构，还是要针对滥用交易结构的人和具体行为呢？

九、《民法典》涉及转租赁的一些问题及建议

如本文在前面反复提及的论述，转租赁之所以会有认知上的分歧，在于我国立法与美国《统一商法典》、国际统一司法协会《国际融资租赁公约》对出租人取得租赁物的方式的规定不同所致。在我国编纂民法典并向社会征求意见时，针对《民法典》第735条的规定“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739条“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”，天达共和律师事务所的陈峰律师、北京市汇融律师事务所的张稚萍律师、工银金融租赁有限公司的孟文敬高级经理，均先后提出修改建议。建议将第735条修改为“融资租赁合同是出租人根据承租人对供货人、租赁物的选择，向供货人取得租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739条修改为“出租人根据承租人对供货人、租赁物的选择订立的供货合同，供货人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有并承担与受领标的物有关的买受人的权利与义务。”，同时第740、741、743、744、754、755条中的“出卖人、买卖合同”也都相应建议修改为“供货人、供货合同”。理由是“鉴于融资租赁交易模式多样化，存在提供租赁物的当事人并非出卖人的情形。这是国际立法的最新趋势，国际统一私法协会制定的《租赁示范法》采用了该定义，我国参与了该法的制定，《金融租赁公司管理办法》第3条采用了该定义。该定义范围宽阔，为交易的发展留足空间。”彼时，笔者也参与了全国人大法工委前往中国外商投资企业协会租赁业工作委员会的调研座谈会，但由于当时的征求意见稿还没有第388条新增加的第二款“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”，功能主义的提法也尚在立法者和学者的讨论范围内，融资租赁行业和司法实务界也都未曾深入了解，笔者当时也一样对该问题认识不深。调研过程中，大家对于该问题的修改建议都没能做更深入的分析和阐述。该修改建议未被采纳。如今看来，美国《统一商法典》、国际统一司法协会《国际融资租赁公约》对融资租赁交易中租赁物的取得方式采取功能主义认定，要比严格按照形式主义界定融资租赁合同的法律构成要有利于融资租赁交易的开展。正是这个问题，现在直接影响了对转租赁交易的结构设计和开展。因此，尽管《民法典》第735条和其他条款对融资租赁合同的构成进行了形式上的规定，但是笔者依然建议可以尝试基于功能主义的角度来对其做合理化的扩张解释。

除了融资租赁的法律定义之外，融资租赁合同作为非典型担保合同的法律定位也是直接影响转租赁交易结构的直接、重要因素。尽管对于融资租赁合同作为非典型担保合同的具体解释和适用尚存争议。但是，我们假设融资租赁合同如果严格按照非典型担保来做功能化的认定，那么第（2）种情形的转租赁的承租人（E公司）在开展转租赁时便无需取得出租人（D公司）的同意。其解释论依据是，融资租赁合同作为担保合同参照适用《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”承租人类比抵押人的地位，无需作为抵押权人地位的出租人的同意。同时，第（3）种情形的转租赁中的出租人（G公司）也无权对租赁物进行处分和开展融资租赁，即便取得承租人（H公司）的同意，法律上也会存在障碍。因为，严格功能化认定融资租赁交易会认为承租人实质享有租赁物的权利，而出租人对租赁物的所有权是不真实的、被功能化的，其也就不存在对租赁物的处分权。可以看到，如果对融资租赁合同作严格担保功能化的认定，将导致现存所有第（3）种情形的转租赁均无法开展，而所有第（2）种情形的转租赁的法律认定与监管要求相悖。因此，对于融资租赁合同的担保功能化这一问题的解释和在司法实践中的展开，是开展转租赁交易时必须密切予以关注的焦点。其解释的结论和实践中的判断结果，将直接影响着这一传统的融资租赁交易结构是否还能够延续。

在进行前述两项分析后，我们发现一个很有趣的结论：《民法典》采用功能主义对担保进行立法和解释，并对融资租赁合同担保功能化之后，基于功能主义立法能够在美国和国际上开展的转租赁交易结构，反倒在我国无法正常开展了。究其原因，在于两点：（一）如果仅对担保领域采取功能主义的立法和解释，而在民法典其他领域不同样采取功能主义立法和解释，要么出现双标的结果，要么出现体系上的矛盾，这是必然的会出现和存在的问题。（二）美国的功能主义是灵活的，真正根据交易实质来进行判定，因此我国的担保功能化，不应当变成形式主义的功能化。在针对具体问题做判断时，不应当根据其形式就简单的对一个法律关系按照功能主义立法结果做认定。也就是说，不仅仅立法上应该贯彻功能主义，解释上、实务认定上也应当贯彻功能主义。否则，一定会导致以功能主义之名，行形式主义之实的结果。这样问题非但得不到解决，反而会衍生出新的问题。针对前述存在的两个问题，笔者建议在《民法典》已经采取现在的立法模式的基础上，不应当对担保领域的功能主义立法做简单的彻底的功能化解释，而应当有所限缩。从大的方面讲，可以避免对整个民法典体系造成冲击，避免造成内部适用上的冲突和矛盾甚至导致很多未必能预料到的违背常识和逻辑的结果；从小的方面讲，限缩性的解释而不是彻底功能化的解释和适用，也会避免对行业造成过大的冲击，以免产生不良的影响。

以上寥寥数语，是笔者对于转租赁这个问题一点浅显的认识，能力所限，研究不够深入全面，不妥之处，还望方家不吝指正。